O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais 4h4e27

Carlos Weis*

INTRODUO

O tema dos direitos humanos central para a compreenso do fenmeno do Estado democrtico, cujo surgimento e evoluo sempre esteve relacionado ao limite da interveno na esfera individual, bem como, aps os movimentos socialistas e o constitucionalismo social, satisfao das demandas coletivas, como agente encarregado de realizar o valor da solidariedade social.

O recente surgimento dos sistemas universal e regionais de normas e organismos destinados a promoo de tais direitos, aliado atualidade do tema em tempos de globalizao econmica e jurdica, revela sua particular relevncia no momento atual, dada a ratificao pelo Brasil dos principais tratados internacionais relacionados aos direitos humanos, decorrncia do movimento de redemocratizao nacional, marcando um novo momento para o direito pblico brasileiro.

Como superao de um longo perodo de violao das liberdades fundamentais e de acirramento das desigualdades sociais, filiou-se o pas a um sistema jurdico que consagra universalmente os valores fundamentais da dignidade humana e da justia social, cujas normas destinam-se no a cristalizar a excluso e o privilgio, mas a obrigar os Estados a voltarem suas aes aos esquecidos, aos marginalizados.

A Constituio Federal de 1988, inspirada pelo ideal de mudana da realidade brasileira, previu a integrao das normas do Direito Internacional dos Direitos Humanos legislao interna (art. 5, 2), tendo como conseqncia no s a reiterao dos direitos constitucionalmente assegurados, mas a gerao de novos direitos civis e polticos e, sobretudo, econmicos, sociais e culturais.

Assim, da vinculao do Direito brasileiro a novos objetivos e valores, aliada ao o a um conjunto de normas jurdicas pouco conhecido, decorre a premente necessidade do(a) estudioso(a) do Direito se debruar sobre a nova realidade, aprofundando seus conhecimentos sobre a natureza, a estrutura e o contedo que informam o sistema internacional de direitos humanos, tudo a permitir sua efetiva aplicao s relaes de direito interno, conjugando-o com as regras constitucionais e legais, abrindo novas possibilidades de interveno do Direito sobre a realidade social.

Neste contexto, o conhecimento do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais torna-se fundamental, eis que suas prescries em boa parte ampliam as disposies contidas no Ttulo II da Constituio Federal de 1988, ou em artigos do Ttulo VIII, versando sobre a sade, a educao, a cultura etc. Mais alm, o tratado tem a considervel qualidade de sistematizar a matria, no apenas por abrigar sob um mesmo teto todos os direitos sociais, mas por permitir que se enxergue suas caractersitcas comuns, bem como sua relao com os direitos humanos de outra espcie. De fato, como resultado do mesmo esforo que gerou o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, o tratado ora em estudo forma, com aquele, unidade indivisvel, enfatizando o carter interdependente e complementar dos direitos humanos.

1. A Declarao Universal dos Direitos Humanos e o nascimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos

Para compreender o contexto do surgimento do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (PIDESC), necessrio retornar ao momento de nascimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos, marcado pelo advento da Declarao Universal dos Direitos Humanos, que ora completa meio sculo de existncia.

A motivao de se elaborar um documento universal sobre direitos humanos acompanha aquela que inspirou a criao da prpria Organizao das Naes Unidas, bem sintetizado no prembulo da Declarao Universal de 1948, tendo em vista que "o desprezo e o desrespeito pelos direitos da pessoa resultaram em atos brbaros que ultrajaram a conscincia da Humanidade e que o advento de um mundo em que as pessoas gozem de liberdade de palavra, de crena e liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspirao do homem comum."(1)

Aliado a isso, havia a necessidade de dar concreo aos direitos humanos e liberdades fundamentais referidos na Carta da ONU, uma vez que constitui propsito das Naes Unidas (art. 1, 3) "Conseguir uma cooperao internacional para resolver os problemas internacionais de carter econmico, social, cultural ou humanitrio, e para promover e estimular o respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio".

Assim, a Carta da ONU j previa no artigo 68 que o Conselho Econmico e Social (ECOSOC) deveria estabelecer comisses para a promoo dos direitos humanos, da decorrendo a deciso de criao da Comisso de Direitos Humanos (CDH)(2), aprovada pela Resoluo n. 5 (I) de 16 de fevereiro de 1946 e efetivada pela Resoluo E/RES/9 (II) do ECOSOC, de 21 de junho de 1946, esta ltima j atribuindo-lhe a funo de apresentar "sugestes concernentes s vias e meios para a efetiva implementao dos direitos humanos e liberdades fundamentais"(3).

No incio dos trabalhos, ainda no se tinha clara a forma definitiva do documento. No final de 1947, a Comisso decidiu utilizar a expresso International Bill of Human Rights (Carta Internacional de Direitos Humanos) para designar um conjunto de documentos consistentes em uma declarao, uma conveno (a ser denominada "Pacto de Direitos Humanos") e em medidas de implementao. Esta frmula levou, ento, promulgao da Declarao Universal dos Direitos Humanos como o primeiro desses documentos.(4)

Assim, o significado da Declarao decorre dos prprios objetivos da criao das Naes Unidas, relacionados com a reconstruo da ordem mundial fundada em novos conceitos de Direito Internacional, que se contrapusessem doutrina da soberania nacional absoluta e exacerbao do positivismo jurdico, que possibilitaram o desenvolvimento de regimes polticos baseados na hipertrofia estatal e conseqente repdio ao fundamento jusnaturalista dos direitos humanos.

O que se pretendia era formular um rol atualizado dos direitos humanos que criasse obrigaes para os Estados em decorrncia da normativa internacional, o que se obteve inicialmente com a Declarao Universal e, posteriormente, com o Pactos de 1966 e demais tratados internacionais, sob os quais Estados soberanos consentiram em se ver compelidos a respeitar e assegurar os direitos humanos em seu territrio, em relao a todas as pessoas sob sua jurisdio.(5)

Da proclamao e subscrio da Declarao pelos membros das Naes Unidas, contudo, no decorreu o surgimento de direitos subjetivos aos respectivos cidados, nem obrigaes internacionais dos Estados, como entende a Doutrina predominante, uma vez que possui natureza jurdica de Recomendao da Assemblia Geral, com carter especial, diante de sua solenidade e universalidade.

2. Os Pactos Internacionais de 1966:

A aparente ciso dos Direitos Humanos

Como assinalado, a idia inicial existente nas Naes Unidas era a da construo de uma Carta Internacional de Direitos Humanos, composta pela Declarao Universal e um pacto internacional, este com natureza obrigacional para o Estados signatrios. Contudo, divergncias entre os blocos mundiais sovitico e "ocidental" levaram adoo de dois tratados distintos.

Segundo relata Lindgren Alves,(6) a proposta da formulao de um s pacto abrangente, defendida pelos pases alinhados Unio Sovitica, foi derrotada pelo entendimento de que os direitos civis e polticos possuem diferente natureza que os econmicos, sociais e culturais, especialmente porque os primeiros seriam de aplicao imediata e, portanto, veis de cobrana, enquanto os demais seriam realizveis progressivamente, sem que se pudesse exigir do Estado sua concretizao. Outro argumento prevalecente foi a diferena entre os mecanismos de superviso: como os direitos civis e polticos deveriam ser implementados imediatamente, dizendo respeito fundamentalmente s liberdades individuais, sua violao poderia ser denunciada a um rgo fiscalizador (posteriormente denominado Comit de Direitos Humanos). J os econmicos, sociais e culturais se realizariam apenas diante da cooperao internacional e dos esforos de cada Estado, no sendo possvel, assim, a aplicao do sistema de denncias.

Na realidade, tais argumentos serviram ao propsito dos pases do bloco liderado pelos Estados Unidos e potncias europias de conservar a noo individualista liberal dos direitos humanos, diminuindo a importncia das prescries relativas ao estabelecimento de um padro digno de existncia social, atravs da cooperao tcnica e financeira dos pases desenvolvidos, o que, de certa forma, garantia a permanncia dos pases subdesenvolvidos como fornecedores de produtos primrios e mo-de-obra barata.

Seja como for, a tentativa de se partir os direitos humanos em duas categorias com importncia desigual foi posta por terra menos de dois anos aps a adoo dos Pactos Internacionais, na Conferncia Mundial realizada em Teer em 1968, na qual se afirmou peremptoriamente a indivisibilidade e a interdependncia dos direitos humanos: "Como os direitos humanos e as liberdades fundamentais so indivisveis, a realizao dos direitos civis e polticos sem o gozo dos direitos econmicos, sociais e culturais torna-se impossvel."(7)

A respeito, salienta Gros Espiell que tal diviso teve fundamento em razes processuais, quanto ao regime de aplicao diferenciado que, salvo poucas excees, requerido para cada tipo de direitos humanos.(8) Este dado, porm, no implica negar a unidade conceitual destes, sua interdependncia e seu recproco condicionamento. Ao contrrio, trata-se de matria da mais alta relevncia, a respeito da qual vale a pena se deter por um momento.

Assim que as expresses "interdependncia" e "indivisibilidade" tm sido empregadas reiteradamente por documentos internacionais e escritos sobre direitos humanos, tais como se fossem sinnimos, o que se explica pelo desejo de limitar a possibilidade dos Estados construrem interpretaes restritivas dos direitos enunciados, alegando o cumprimento parcial das normas internacionais sobre a matria.

Da que a ONU, mesmo tendo editado dois pactos internacionais de direitos humanos, aparentemente separando os direitos humanos em duas classes, fez questo de afirmar a concepo unitria j em 1968, como visto. Nos anos setenta, resolues das Naes Unidas reiteraram esta idia, consolidada no item quinto, parte primeira, da Declarao e Programa de Ao adotada pela Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos (Viena, 1993), ao afirmar que: "Todos direitos humanos so universais, indivisveis, interdependentes e inter-relacionados."

A indivisibilidade, ento, est ligada ao objetivo maior do sistema internacional de direitos humanos, a promoo e garantia da dignidade do ser humano. Ao se afirmar que os direitos humanos so indivisveis, se est a dizer que no existe meio-termo: s h vida verdadeiramente digna se todos os direitos previstos no Direito Internacional dos Direitos Humanos estiverem sendo respeitados, sejam civis e polticos, sejam econmicos, sociais e culturais. Trata-se de uma caracterstica do conjunto das normas e no de cada direito individualmente considerado. Como diz Dalmo de Abreu Dallari, "No existe respeito pessoa humana e ao direito de ser pessoa se no for respeitada, em todos os momentos, em todos os lugares e em todas as situaes a integridade fsica, psquica e moral da pessoa. E no h qualquer justificativa para que umas pessoas sejam mais respeitadas do que outras."(9)

A interdependncia diz respeito aos direitos humanos considerados em espcie, ao se entender que um certo direito no alcana a eficcia plena sem a realizao simultnea de alguns ou de todos os outros direitos humanos. E essa caracterstica no distingue direitos civis e polticos ou econmicos, sociais e culturais, pois a realizao de um direito especfico pode depender (como geralmente ocorre) do respeito e promoo de diversos outros, independentemente de sua classificao.

Neste sentido, exemplar a meno contida no prembulo dos Pactos Internacionais de 1966, a dizer que "em conformidade com a Declarao Universal dos Direitos Humanos, o ideal do ser humano livre, no gozo das liberdades civis e polticas e liberto do temor e da misria no pode ser realizado, a menos que se criem as condies que permitam a cada um gozar de seus direitos civis e polticos, assim como de seus direitos econmicos, sociais e culturais."

A respeito, observa J.J. Gomes Canotilho que mesmo as liberdades negativas, surgidas quando da formulao dos direitos humanos de matriz liberal, carecem da concorrncia de direitos econmicos, sociais e culturais para a sua realizao mxima. Criticando a "desesperada tentativa" de se fazer sobreviver os arqutipos liberais em face do processo de objetivao e socializao dos direitos fundamentais, o constitucionalista portugus promove uma adequao temporal daquela noo, ressaltando os seguintes elementos: "(i) a efectivao real da liberdade constitucionalmente garantida no hoje apenas tarefa de iniciativa individual, sendo suficiente notar que, mesmo no campo das liberdades clssicas (para j no falar dos direitos sociais, econmicos e culturais) no possvel a garantia da liberdade sem interveno dos poderes pblicos.(...); (ii) o homem situado no abdica de prestaes existenciais estritamente necessrias realizao de sua prpria liberdade, revelando, neste aspecto, a teoria liberal uma completa cegueira em relao indispensabilidade dos pressupostos sociais e econmicos da realizao da liberdade."(10)

Tome-se como exemplo a liberdade de locomoo. Para sua concretizao no mundo moderno j no basta a absteno estatal ou mesmo sua atividade repressora da eventual turbao de terceiro, eis que as necessidades objetivas dos seres humanos implicam o deslocamento rpido em grandes distncias, no s no interesse prprio, mas como parte do funcionamento de toda a sociedade, decorrendo o dever estatal de criar as condies para que o direito se materialize. Alm disso, faz-se necessrio que as pessoas disponham de meios materiais que as permitam exercer seus direitos, novamente a demandar aes estatais voltadas realizao dos direitos sociais. Em ambos os casos, as liberdades negativas no mais se afiguram isoladas, demandando sua eficcia uma srie de providncias estatais que, de certo modo, anulam a clssica distino entre as famlias de direitos humanos.(11)

Jos Afonso da Silva avana sobre tal conceito, relacionando-o ao modelo democrtico institudo pela Constituio Federal de 1988. Assim, os direitos e garantias previstos no artigo 5 da Carta Poltica de natureza preponderantemente civil e poltica "esto contaminados de dimenso social", o que opera a transio "de uma democracia de contedo basicamente poltico-formal, para a democracia de contedo social, se no de tendncia socializante. Quanto mais precisos e eficazes se tornem os direitos econmicos, sociais e culturais, mais se inclina do liberalismo para o socialismo." E acrescenta: "O certo que a Constituio assumiu, na sua essncia, a doutrina segundo a qual h de verificar-se a integrao harmnica entre todas as categorias dos direitos fundamentais do homem sob o influxo precisamente dos direitos sociais, que no mais poderiam ser tidos como categoria contingente."(12)

Novamente fica evidente que os direitos sociais, voltados criao de condies mais igualitrias de vida, so a condio de verdadeira eficcia das liberdades clssicas e vice-versa.(13) Da porque Paulo Bonavides associa tais direitos ao que chama de globalizao dos direitos fundamentais, que se contrape globalizao poltica neoliberal. Diz o autor: "A globalizao poltica na esfera da normatividade jurdica introduz os direitos de quarta gerao, que alis, correspondem derradeira fase de institucionalizao do Estado social. So direitos de quarta gerao o direito democracia, o direito informao e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretizao da sociedade aberta do futuro, em sua dimenso de mxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relaes de convivncia."(14)

Por isso, destaca Alejandro Artcio que o carter interdependente dos direitos humanos implica que se deve conceder aos direitos civis e polticos e aos econmicos, sociais e culturais a mesma ateno.(15) Novamente, esta caracterstica aponta para a atualidade dos direitos humanos, afastando qualquer tentativa de priorizao de uma ou outra classe de direitos, o que, tanto quanto indesejvel, violaria a lgica do sistema, eis que no h mais dvida de que as exigncias das sociedades atuais implicam a criao de condies mesmo para o exerccio das liberdades negativas, caso ainda se entenda estas como hierarquicamente prevalescentes sobre os direitos sociais.

Mais recentemente, a noo de interdependncia foi enriquecida com o advento dos direitos humanos voltados proteo de bens de interesse de toda a humanidade, como ao desenvolvimento sustentado, ao meio-ambiente sadio, ao patrimnio gentico, paz etc., que visam a criar as condies de vida necessrias ao respeito dos demais direitos humanos.

No mbito internacional, o sinal definitivo nesta direo foi a adoo simultnea dos dois tratados pelas Naes Unidas, em 16 de dezembro de 1966, atravs da Resoluo n. 2.200-A da Assemblia Geral. Curiosamente, os Pactos entraram em vigor quase ao mesmo tempo, isto , trs meses aps o depsito do trigsimo quinto instrumento de adeso ou ratificao junto ao Secretrio Geral da ONU, o que ocorreu em 3 de janeiro de 1976 para o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e 23 de maro do mesmo ano para o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos.(16)

Da anlise comparada dos Pactos, percebe-se a semelhana do prembulo enfatizando a inerncia dos direitos humanos aos seres humanos e a inalienabilidade da liberdade e da igualdade humanas e a perfeita identidade do artigo 1, este introduzindo o direito autodeterminao dos povos(17), ausente no texto da Declarao Universal dos Direitos Humanos, mas decorrente do propsito da ONU de desenvolver relaes amistosas entre as naes, baseado no princpio da igualdade de direitos e na autodeterminao dos povos, constante do artigo 1o da Carta das Naes Unidas. Ademais, quando da elaborao dos Pactos, o anticolonialismo j se houvera feito sentir na Assemblia Geral da ONU, que j em fevereiro de 1952 decidira por sua incluso, como um direito, no tratado em elaborao.(18)

Tambm observa-se similitude entre os artigos 3 de ambos os tratados, para enfatizar a obrigao dos Estados signatrios de garantir a igualdade entre homens e mulheres, no gozo dos direitos de que cuidam.

Possui particular relevncia o artigo 5, comum aos dois Pactos(19), pois cria uma regra de inteligncia prpria dos direitos humanos, completamente distinta dos critrios usualmente utilizados pela hermenutica em outros ramos do Direito. Diz, ento, que a interpretao dos direitos expressos nos Pactos deve ser a mais ampliativa possvel, voltada eficcia mxima de suas previses. Ao vedar aos Estados ou a particulares a tomada de atitudes que objetivem limitar ou destruir os direitos assegurados, indica, a contrario sensu, que a regra geral a da maximizao dos direitos humanos, somente sendo aceitas as limitaes autorizadas pelo tratado.

Com isso, refora-se ainda a idia de que no campo dos direitos humanos resta superada a disputa entre as correntes monista e dualista, para se determinar qual a norma aplicvel, como ressalta Canado Trindade: "No mais h pretenso de primazia de um ou de outro, como na polmica clssica e superada entre monistas e dualistas. No presente domnio de proteo, a primazia a da norma mais favorvel s vtimas, seja ela norma de direito internacional ou de direito interno. Este e aquele aqui interagem em benefcio dos seres protegidos. a soluo expressamente consagrada em diversos tratados de direitos humanos, da maior relevncia por suas implicaes prticas."(20)

Como se v, o critrio indicado sobrevoa tal parlenda, fundado na noo de que, diferentemente de outros tratados internacionais, os que versam sobre direitos humanos no cuidam das prerrogativas dos Estados em suas relaes internacionais, mas objetivam a salvaguarda do ser humano, acima e alm dos interesses estatais.

Em comparao com as previses da Declarao Universal dos Direitos Humanos, destaca M. Franchini-Netto a existncia de questes implcitas na Declarao Universal, desdobradas nos Pactos, "como, por exemplo a que diz respeito ao direito de fundar sindicatos e ao de sindicalizar-se, inscrito na Declarao, e que, no Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, artigo 8, 1, inciso d, aparece mais detalhado, (...)."(21)

De outro lado, a diferena fundamental entre os Pactos justamente aquela que originou a edio de dois documentos distintos, estampada nos respectivos artigos 2: Enquanto o do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos cria a obrigao estatal de "tomar as providncias necessrias", inclusive de natureza legislativa, para "garantir a todos os indivduos que se encontrem em seu territrio e que estejam sujeitos sua jurisdio os direitos reconhecidos no presente Pacto", o tratado referente aos direitos econmicos, sociais e culturais, tambm no artigo 2, prev a adoo de medidas, tanto por esforo prprio como pela cooperao e assistncia internacionais, "que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exerccio dos direitos reconhecidos no presente Pacto."

Porm, ainda que se entenda que tais direitos no possam ser inaugurados imediatamente, por demandarem uma srie de medidas estatais relacionadas com uma poltica pblica, no se pode da inferir que no surja para os cidados de um Estado-parte no Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais o direito subjetivo de exigir a sua implementao, especialmente tendo em vista a melhoria de uma situao especfica que viole a dignidade fundamental dos seres humanos, ao se mostrar contrria aos patamares mnimos estatudos pelo Pacto ou por outros tratados de natureza semelhante.

3. O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais

O Pacto divide-se em cinco partes, concernentes, respectivamente, (I) autodeterminao dos povos e livre disposio de seus recursos naturais e riquezas; (II) ao compromisso dos Estados de implementar os direitos previstos; (III) aos direitos propriamente ditos; (IV) ao mecanismo de superviso por meio da apresentao de relatrios ao ECOSOC e; (V) s normas referentes sua ratificao e entrada em vigor.

3.1. Os direitos previstos

Menos extenso que seu germano, este Pacto visa a estabelecer, sob a forma de direitos, as condies sociais, econmicas e culturais para a vida digna.

So direitos econmicos aqueles relacionados produo, distribuio e consumo da riqueza, visando especialmente a disciplinar as relaes trabalhistas, como os que prevem a liberdade de escolha de trabalho (art. 6), condies justas e favorveis, com especial ateno para uma remunerao que atenda s necessidades bsicas do trabalhador e sua famlia, sem distino entre homens e mulheres quanto s condies e remunerao do trabalho, higiene e segurana, lazer e descanso e promoo por critrio de tempo, trabalho e capacidade (art. 7), fundar ou se associar a sindicato (que , na verdade, um direito civil) e fazer greve (art. 8), segurana social (art. 9), proteo da famlia, das mes e das gestantes, vedao da mo-de-obra infantil e restrio do trabalho de crianas e adolescentes (art. 10).

J os direitos sociais e culturais dizem respeito ao estabelecimento de um padro de vida adequado, incluindo a instruo e a participao na vida cultural da comunidade, como prevem os artigos 11 a 15, destacando-se a proteo contra a fome, o direito alimentao, vestimenta, moradia, educao, participao na vida cultural e desfrutar do progresso cientfico etc.

Questo talvez mais interessante que comentar as normas substantivas do Pacto, debater que tipo de direito subjetivo elas encerram e qual a maneira de se extrair sua validade e eficcia.

3.2. A questo das "normas programticas"

e a eficcia dos direitos sociais

Uma distino freqentemente apontada entre as duas dimenses dos direitos humanos parece resultar da prpria redao dos Pactos Internacionais sobre o modo pelo qual os respectivos direitos podem ser exercidos, a que se dedica a Parte II de ambos documentos. Assim que no caso dos direitos civis e polticos, o Pacto pe como regra seu exerccio imediato, aparecendo como exceo aqueles que dependem de medida legislativa para tanto (art. 2 - 2). Ademais, surge a obrigao para o Estado-parte de colocar disposio das pessoas um "recurso efetivo", por meio do qual possa fazer valer os direitos substantivos previstos na Parte III, mesmo que contra o prprio Estado (art. 2 - 3).

Em sentido diverso, o artigo 2 - 1 do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais(22) indica que os direitos ali previstos so de exerccio progressivo, a depender do esforo interno e mesmo da "assistncia e cooperao internacionais", a fim de dotar o Estado dos meios que possibilitem o cumprimento das disposies contidas nos artigos 6 a 15. Na mesma direo, indica a norma que facultado aos pases em desenvolvimento no garantir aos estrangeiros os mesmos direitos econmicos, sociais e culturais que pretendem assegurar a seus nacionais.(23)

Diante da caracterizao legal, que aparentemente desobriga os Estados a darem cumprimento aos direitos econmicos, sociais e culturais, parte da doutrina sustenta no serem estes verdadeiros direitos positivos, figurando apenas no campo dos direitos naturais, como normas morais. Assim que Maurice Cranston(24), filiando-se ao pensamento liberal clssico, somente ite como direitos humanos os direitos civis e polticos. Aos econmicos, sociais e culturais, argumenta, faltam-lhes alguns requisitos tais como a praticabilidade, a universalidade e a clareza quanto s obrigaes decorrentes das prescries, quanto ao seu contedo e quem seja o sujeito ivo.(25)

Quanto a praticabilidade, agrega-se crtica Bidart Campos, ao mencionar o que denomina de "direitos impossveis", categoria que segundo o autor mostra a impossibilidade do desfrute de muitos direitos humanos para muitas pessoas, quando as condies do regime poltico bloqueiam ou dificultam o o ao gozo daqueles direitos, entre os quais se encontram fundamentalmente vrios de tipo econmicos, sociais e culturais, ainda que sejam somente direitos por analogia.(26)

Este posicionamento parece conduzir a uma confuso entre a caracterstica da implantao progressiva dos direitos econmicos, sociais e culturais com o que se convencionou chamar de "normas programticas", eis que o fato de tais direitos possurem uma forma prpria de revelarem sua eficcia no significa que sejam meros sinalizadores da ao estatal.(27)

Muitos estudos j foram produzidos sobre a eficcia e aplicabilidade das normas constitucionais(28), gerando diversas teorias a respeito, freqentemente desvirtuadas pelos aplicadores do direito, que diante de uma norma que no lhes parece dotada de imediata concretude, preferem esconder-se sob o manto das "normas programticas". E com os direitos sociais esse fenmeno se repete com intensidade.

Sintetizando a doutrina existente a respeito, possvel vislumbrar a existncia de uma diviso que classifica as normas conforme sua eficcia, decorrendo as que podem ser aplicadas de imediato, as que dependem de integrao legislativa ordinria para serem aplicadas, ou que prevem a existncia de legislao infraconstitucional apenas para restringir e delimitar o alcance da norma que j de todo aplicvel, e por fim normas que so "programas de aes futuras" (normas programticas).

As normas que comportam os direitos sociais, econmicos e culturais (constitucionais ou derivadas do Direito Internacional) so freqentemente tidas pelos diversos aplicadores do Direito como programticas, a depender das condies futuras da sociedade e do Estado como um ideal constitucionalizado ou, no mximo, como normas que s podero ser aplicadas se houver integrao legislativa infraconstitucional.

O primeiro aspecto que merece ser realado nesta discusso diz respeito prpria categoria de normas com as quais se est trabalhando: normas que consubstanciam direitos. O que caracteriza a existncia de um direito justamente a possibilidade de exerc-lo e de exigi-lo judicialmente, se necessrio for. Trata-se da distino usual entre direito e moral. Norma instituidora de direito que no pode ser aplicada estaria desprovida de valor jurdico, torna-se preceito moral.

A doutrina, porm, vem reexaminando tal dogma, chegando j a entender que a Constituio deve ser entendida como um documento jurdico e, neste aspecto, dotado de exigibilidade e obrigatoriedade como os demais preceitos jurdicos. Celso Antonio Bandeira de Mello, em suas concluses, ressalta que: "Todas as normas constitucionais concernentes Justia Social inclusive as programticas geram imediatamente direitos para os cidados, inobstante tenham teores eficaciais distintos. Tais direitos so verdadeiros "direitos subjetivos", na acepo mais comum da palavra.(29)

Contribuio importante para o estudo da eficcia e aplicabilidade, que procura ressaltar a importncia de se atribuir efetividade Constituio, o trabalho desenvolvido pelo professor Jos Afonso da Silva(30). Nele, o professor tece consideraes extremamente oportunas, a comear pela afirmao de que toda norma constitucional dotada de eficcia: "Cada norma constitucional sempre executvel por si mesma at onde possa, at onde seja suscetvel de execuo". O professor dividiu as normas, quanto eficcia e aplicabilidade em trs categorias: normas constitucionais de eficcia plena, normas constitucionais de eficcia contida e normas constitucionais de eficcia limitada ou reduzida.

A Constituio Federal de 1988 trouxe importantes parmetros para que se possa compreender melhor o tema da eficcia de suas normas. A primeira regra, reforando a idia da aplicabilidade imediata, como regra geral, est disposta no 1 do artigo 5, igualmente aplicvel em se tratando de tratados internacionais:

1 - "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicabilidade imediata".

Ainda que topograficamente esta norma seja um pargrafo do artigo 5 , por sua prpria redao a ele unicamente no se aplica. Diferentemente do que ocorre com a redao do inciso IV do 4 do artigo 60 (Direitos e Garantias Individuais), nesse artigo utilizada a mesma terminologia do Ttulo II da Constituio: "Direitos Fundamentais", aqui compreendidos os direitos individuais, coletivos e difusos(31). Assim, tambm por fora do que dispe o 1 do artigo 5, as normas que definem os direitos econmicos, sociais e culturais devem ser interpretadas no sentido de garantir-lhes aplicao imediata, gerando direitos para seus titulares. Interpretando esta disposio, Jos Afonso da Silva, o entende como uma "norma-sntese" da concepo constitucional de que os direitos humanos (compreendidos os "direitos fundamentais: individuais, coletivos, sociais, de nacionalidade e polticos") s cumprem sua finalidade se as normas que os expressem tiverem efetividade.(32)

Visto, pois, que as normas definidoras de direitos humanos constitucionais ou de Direito Internacional, qualquer que seja seu contedo tm plena efetividade constitucional, a o debate a girar em torno da validade formal (vigncia) e da validade ftica (eficcia) da norma. Assim, para que esta adquira vigncia e e a se relacionar com as demais normas do sistema jurdico, necessria a concorrncia de alguns requisitos, tais como sua elaborao por um rgo competente formal e materialmente, e que tenham sido seguidas as prescries legais concernentes ao processo de sua produo.(33) No caso do Direito Internacional dos Direitos Humanos, no resta dvida de que as normas constantes de tratados internacionais ratificados pela Brasil cumpriram os requisitos formais que possibilitam sua vigncia como norma jurdica de direito interno, conforme dispe o artigo 5, 2 da Constituio Federal de 1988. Ademais, neste aspecto no h qualquer diferena entre os direitos civis e polticos e os econmicos, sociais e culturais, pois formalmente ambos emanam de tratados internacionais elaborados pelos rgos competentes, tendo seguido os trmites legais na sua edio e ratificao.

A diferena reside, ento, no campo da validade ftica (eficcia). H uma conhecida celeuma entre os que separam radicalmente os aspectos formais e materiais de existncia da norma e os que reputam eficcia uma condio de vigncia daquela. No segundo caso mais problemtico, tendo em vista a atribuio de significado jurdico aos direitos econmicos, sociais e culturais diz Maria Helena Diniz, seguindo Hans Kelsen, que toda norma deve possuir um "mnimo de eficcia", ou seja, a possibilidade da norma poder ser obedecida e no aplicada pelos tribunais, ou, se desobedecida pelos indivduos a ela subordinados, ser aplicada pelos rgos jurdicos.(34) Duas possibilidades se colocam: a norma ser obedecida espontaneamente (e os obrigados devem ter capacidade de faz-lo) e no necessitar da coero; a norma no ser respeitada e ter possibilidade de ser deduzida em juzo, com execuo forada, se caso.

Verificando o campo das obrigaes geradas pelos direitos econmicos, sociais e culturais, observa Louis Henkin que a redao dos Pactos Internacionais no deve induzir o leitor a somente ver direitos no de direitos civis e polticos, eis que o de direitos econmicos, sociais e culturais, ao invs de falar dos direitos que a pessoa possui, fala em obrigaes estatais. Em ambos os casos e especialmente no segundo no se trata de uma mera aspirao, pois o tratado cria uma clear and firm obligation, devendo o Estado prosseguir na implantao dos direitos econmicos, sociais e culturais progressivamente isto , sem interrupo ou retrocesso at o limite de sua capacidade tcnica e financeira.(35) Desta forma, as normas citadas possuem plena eficcia, pois os Estados tm a capacidade de cumpr-las e muitas vezes o fazem sem necessidade de coero judicial ou, no caso preciso dos direitos humanos, de recurso aos organismos internacionais destinados ao seu monitoramento e aplicao.

Neste sentido, a dicotomia verificada na comparao dos respectivos artigos 2 dos dois Pactos normas auto-executveis e de implantao progressiva no deve ser entendida como de tipo dualista (mutuamente excludente), mas pluralista, que procura classificar e combinar realidades complexas e distintas. Trata-se de uma diferena de perspectiva, pois as premissas e as finalidades dos direitos civis e polticos e dos econmicos, sociais e culturais so totalmente diversas (mas no necessariamente opostas). Em conseqncia, a eficcia de uma ou outra dimenso dos direitos humanos alcanada por meios distintos, possuindo um significado prprio.

Essa mudana de perspectiva se inicia na prpria concepo do ser humano, que a de ente abstrato para sujeito de direito socialmente situado, surgindo novas personagens com demandas especficas, tais como as crianas, as mulheres, os idosos etc. Com a mudana do papel que a sociedade atribui ao Estado, o aparecimento dos direitos sociais opera a transio entre o Etat gendarme e o welfare state: enquanto o primeiro modelo requer a reduo de seu poder ao mnimo indispensvel, o segundo tem como pressuposto a ampliao de suas possibilidades de ao, a fim de reduzir a desigualdade material entre as pessoas e os grupos sociais. Ressalta Norberto Bobbio que este novo contexto propcio multiplicao dos direitos humanos, uma vez que o "homem natural" tem, em suma, apenas o direito liberdade. J o homem situado, fruto das tenses da histria e de suas condies materiais de existncia, possui outras demandas, cujo atendimento a por solues muito mais complexas, no bastando para sua sobrevivncia o simples catlogo dos direitos fundamentais clssicos.(36)

Em face disso, Celso Lafer destaca que, do ponto de vista dos que esto submetidos ao poder ex parte populi, a transio dos direitos civis e polticos para os econmicos, sociais e culturais requer a adoo de tcnicas jurdicas distintas a ensejar a fruio daqueles novos direitos, adequadas promoo dos indivduos na sociedade, atravs da ampliao dos servios pblicos.(37) Em vista disso, possvel afirmar que os direitos civis e polticos extraem sua validade ftica pelo simples ato de serem positivados, sendo eficazes diante da simples omisso estatal. A eficcia das normas de direitos sociais, de outra forma, depende da ao estatal, geralmente complexa e que requer aes coordenadas, dando-se de forma progressiva e limitada pelas possibilidades materiais. Essa diferena quanto ao modo de concretizao dos direitos humanos sociais no lhes retira o dado de vincular juridicamente a atividade estatal, em dois sentidos precisos: o pri-meiro, como decorre da redao do artigo 2 - 1 do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de criar uma efetiva obri-gao de "adotar medidas (...) at o mximo de seus recursos disponveis", a significar o dever de executar avanos concretos em um prazo determi-nado; o segundo, de criar um empecilho ao retrocesso da poltica social do Estado que, tendo alcanado um certo nvel de proteo dos respectivos direitos, no pode retroceder e com isso baixar o padro de vida da comunidade.(38)

Neste sentido, a prpria estruturao do Estado brasileiro para o fim de "erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais"(39), decorre da obrigatoriedade das normas de direitos econmicos, sociais e culturais (constitucionais ou de Direito Internacional), que vinculam as polticas pblicas, no se podendo pensar atualmente que tal se d como simples liberalidade do governo. O modo e a intensidade pela qual os entes federados cumprem as obrigaes decorrentes das normas definidoras de direitos econmicos, sociais e culturais no pode ser confundido com a eventual opo do pblico em buscar a elevao das condies de vida dos grupos sociais marginalizados ou excludos. E a existncia de diversos servios pblicos destinados a atender a essa finalidade nos campos da sade, educao, moradia etc., demonstra o quanto as normas de direitos econmicos, sociais e culturais produzem efeitos no mundo ftico, certamente possuindo aquele "mnimo de eficcia" mencionado.

Portanto, sendo os direitos civis e polticos distintos dos econmicos, sociais e culturais quanto aos objetivos que cada conjunto se prope a alcanar, no se pode comparar a qualidade da eficcia que as normas de um ou de outro tipo apresentam, valendo frisar que a dos sociais se aufere na medida em que os Estados adotam as medidas de que fala o artigo 2 - 1 do Pacto Internacional respectivo. E a realizao parcial dos direitos econmicos, sociais e culturais no pode ser diminuda diante da eventual plenitude dos civis e polticos numa tentativa de estabelecer uma dualidade de excluso, em que apenas um dos grupos apresenta normas "verdadeiramente" jurdicas.(40)

Traz mais um ingrediente a essa discusso a interessante observao de Norberto Bobbio quanto ao constante surgimento de novos direitos sociais, em decorrncia de seu prprio atendimento e diante do aprimoramento tecnolgico das sociedades, no sentido de que "as exigncias que se concretizam na demanda de uma interveno pblica e de uma prestao de servios sociais por parte do Estado s podem ser satisfeitas num determinado nvel de desenvolvimento econmico e tecnolgico; e que, com relao prpria teoria, so precisamente certas transformaes sociais e certas inovaes tcnicas que fazem surgir novas exigncias, imprevisveis e inexeqveis antes que essas transformaes e inovaes tivessem ocorrido. Isso nos traz uma ulterior conformao da socialidade, ou da no-naturalidade, desses direitos."(41)

Da porque certos direitos somente surgiram recentemente. A preocupao com o meio-ambiente decorre, assim, da progressiva deteriorao das condies de vida, do avano tcnico na capacidade de verificar e estimar esse processo e de um avano do pensamento humano, hoje capaz de perceber a importncia da manuteno dos ecossistemas para a prpria preservao da espcie humana, tendo como conseqncia o surgimento de novos valores a serem tutelados. O mesmo pode ser dito quanto aos direitos mais recentemente positivados, como os da criana, da mulher, da pessoa portadora de deficincia etc.

bem verdade que se os direitos econmicos, sociais e culturais em regra geral forem submetidos ao nico critrio da exigibilidade forada, para se verificar se tem ou no eficcia, pode-se perceber com clareza que os direitos civis e polticos encontram-se mais protegidos. Tal se explica pela distinta atitude que se espera do Estado na relao jurdica decorrente do Direito Internacional dos Direitos Humanos, sendo infinitamente mais simples ordenar a sustao de uma atividade que lidar com o problemas envolvidos na consecuo de uma obrigao de fazer.

No se pode ainda esquecer os dados sociolgicos em questo, a revelar que os direitos sociais rompem o padro jurdico liberal, cujas garantias tm em vista a proteo de direitos individuais. Os novos direitos, de outro lado, carregam consigo demandas daqueles que no tm seus direitos reconhecidos ou viabilizados, em face da inexistncia de condies materiais que assegurem sua fruio, geralmente identificados em interesses que transcendem a esfera individual. Esta novidade s recentemente tem sido acompanhada pelo surgimento de estruturas processuais que possibilitam a defesa judicial de pretenses originadas dos referidos direitos econmicos, sociais e culturais.

No sistema internacional, igualmente caminha-se para a superao da noo de que esta classe de direitos tem caracterstica de implementao gradual, enquanto os direitos civis e polticos seriam de cumprimento imediato. Assim, segundo relata Canado Trindade(42), nas Naes Unidas, o Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais tem elaborado sucessivos estudos e pareceres, no sentido de dar maior concreo s obrigaes internacionais assumidas pelos Estados, tais como o aprimoramento do sistema de relatrios (para permitir uma avaliao sobre os avanos de cada pas nesta rea), criao de uma "assistncia tcnica" internacional, para auxiliar pases subdesenvolvidos, fixao de obrigaes mnimas de cumprimento imediato, e a dar prioridade ao atendimento s necessidades de grupos sociais em condies desfavorveis.

Da mesma forma, ao interpretar as obrigaes geradas pelo mencionado artigo 2 - 1 do Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, a Subcomisso sobre Preveno de Discriminao e Proteo de Minorias das Naes Unidas props a criao de rapporteurs para investigar situaes especiais (como pobreza extrema e direito habitao adequada), enquanto o Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais vem insistindo na fixao de padres mnimos de cumprimento do Pacto e de cooperao internacional, bem como na criao de garantias no mbito do direito interno, a fim de que tais direitos possam ser submetidos apreciao judicial.

O esforo em garantir a justiciabilidade dos direitos sociais tambm tem se dirigido a dar maior preciso e clareza aos textos internacionais dos quais se originam, a fim de que se possa deles extrair direitos subjetivos individuais, coletivos ou difusos, dedutveis judicial ou internacionalmente(43) Disso resulta uma tentativa de se encontrar alguns parmetros que possibilitem avaliar se um Estado est cumprindo as obrigaes decorrentes dos tratados internacionais sobre a matria, o que a pela identificao de quais normas de direitos sociais so exeqveis imediatamente, como assinalado pelo "Princpio n. 8", extrado da reunio realizada em Maastricht em junho de 1986, organizada pela Universidade de Limburg, pela Comisso Internacional de Juristas e pelo Instituto

Urban Morgan da Universidade de Cincinnati (Ohio).(44) Nesta direo, a verificao atenta da legislao internacional revela que h casos em que direitos econmicos, sociais e culturais so fruveis imediatamente, enquanto alguns direitos civis e polticos no o so.

No primeiro caso, notvel o direito livre escolha profissional e o direito a fundar sindicato ou a filiar-se ao de sua escolha (Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, artigos 6 - 1 e 8 - 1, a). Nesses casos, a vedao ao exerccio do direito constitui uma violao concepo abstrata do ser humano, que neste sentido livre e igual aos demais, no podendo merecer tratamento discriminatrio, sem que para tanto se espere seno a omisso estatal.(45)

Em sentido oposto, veja-se o caso de direitos civis que necessitam de medida legislativa do Estado signatrio de tratado internacional, sem a qual o direito nele previsto carece de validade. O exemplo evidente o do sancionamento da tortura, previsto j no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 7) e na Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, que somente ganhou status jurdico com a edio da Lei Federal n. 9.455/97.(46) Mais alm, h ainda direitos humanos liberais, que requerem medidas do Poder Executivo para que se realizem, como o "direito irrenuncivel de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou no, segundo a legislao interna, se o acusado no se defender ele prprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei." (Conveno Americana de Direitos Humanos, art. 8 - 2, e). Trazendo a norma ao caso brasileiro, se um Estado-membro no der cumprimento ao que prev o artigo 134 da Constituio Federal, restar completamente inviabilizado o direito previsto, afetando inclusive o consagrado direito ampla defesa.

4. CONCLUSO

O que se acabou de examinar conduz aproximao crescente entre as duas dimenses de direitos humanos, em face de sua complementariedade recproca e de suas caractersticas especficas, longe das quais no h como compreender todos os seus desdobramentos e o sentido da existncia de um sistema internacional de normas e organismos no mundo contemporneo.

Assim, os direitos econmicos, sociais e culturais possuem um duplo grau de eficcia, na medida em que so condio de verificao efetiva dos direitos civis e polticos, ao mesmo tempo em que revelam um compromisso jurdico dos Estados em transformar a realidade na direo indicada pelos direitos assegurados pelo tratado. Mais alm, a doutrina processual vem caminhando no sentido de reconhecer interesses jurdico transindividuais, criando mecanismos de deduo das lides correspondentes, o que contribui para tornar os direitos aqui tratados exigveis judicialmente, como o so os civis e polticos.

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