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CONSTITUIO PARA A JUSTIA SOCIAL

Dalmo de Abreu Dallari*

Corrupo, presses de toda ordem, golpes baixos. O poder econmico fez e desfez para interferir no processo constituinte e manter, no pas, um padro
social anterior quele que existia na Europa no sculo XIX. Em vrios captulos, estas foras do atraso marcaram seus tentos. Mas a resistncia dos
progressistas logrou mais xitos. O resultado uma carta alinhada com a nova fase do constitucionalismo mundial, cuja base so os direitos humanos

A Constituio escrita uma criao do sculo XVIII, tendo surgido no processo de tomada do poder poltico pela burguesia. Por esse motivo, alguns resistem aceitao do caminho constitucional como o mais apropriado ou mesmo como um caminho acertado para chegar a uma sociedade democrtica, sem privilgios de classe.

A discusso desse ponto fundamental para uma tomada de posio quanto atitude a ser tomada em relao nova Constituio brasileira. Se a Constituio for sempre, inevitavelmente, um instrumento para a proteo dos privilgios dos ricos, possibilitando apenas mudanas superficiais na organizao social e, com isso, anestesiando as conscincias e desmobilizando o povo, ento ser melhor evitar sua aplicao.

Mas se, ao contrrio disso, apesar de sua origem burguesa, a Constituio oferecer instrumentos e criar possibilidades para o fortalecimento da luta pela democratizao da sociedade, a atitude dever ser outra. Neste caso, as inovaes constitucionais devero ser conhecidas e analisadas, fazendo-se o levantamento de tudo quanto for positivo e procurando-se utilizar de modo mais eficiente possvel, os novos instrumentos constitucionais para a superao das resistncias conservadoras ou reacionrias.

Um novo Brasil comea a surgir

O sculo XVIII acabou, comea o sculo XXI.

O Brasil est atrasado na histria e vive agora a disputa entre os que pretendem manter um padro social anterior ao sculo XIX na Europa e os que, atentos aos avanos da histria, querem um pas moderno, que incorpore sua organizao e s suas prticas sociais as conquistas da humanidade dos ltimos duzentos anos.

A resistncia modernizao e democratizao esteve presente no momento de convocao da constituinte, e foi em parte vencedora, conseguindo que a nova Constituio fosse feita pelo Congresso Nacional e no por uma verdadeira Assemblia Nacional Constituinte, eleita exclusivamente para esse objetivo.

Depois disso, quando ficou evidente que mesmo com essa limitao a escolha dos constituintes tinha escapado do controle, o que se tornou claro pela eleio de pessoas de slidas convices democrticas, verdadeiramente comprometidas com o interesse pblico e a justia social, houve resistncia feroz e sem barreiras ticas dentro da prpria Constituinte. Por meio de presso e corrupo, o poder econmico teve atuao ostensiva, encontrando bons aliados em polticos corruptos, oportunistas e reacionrios que, com suas manobras e seus votos, criaram muitos obstculos at mesmo aprovao de propostas moderadamente progressistas. Essa resistncia teve, quanto a alguns pontos, o apoio decisivo do poder militar e de alguns dos setores mais conservadores da organizao pblica brasileira.

Ainda assim, a persistncia e a competncia das bancadas mais progressistas, como a do PT, contando com significativo apoio manifestado pela presena fsica e constante de grupos representativos de oprimidos e discriminados, conseguiram fazer a constituinte ir muito alm do que se previa no incio. A par de captulos e dispositivos que revelam a presena de constituintes atrasados e egostas, ignorantes da histria e insensveis justia, foram incorporadas Constituio muitas normas que atualizam a organizao social e poltica brasileira, alm de outras que abrem caminho para o sculo XXI.

No seu todo, a nova Constituio brasileira representa o abandono do sculo XVIII, rompendo com a concepo conservadora, formalista e positivista que prevaleceu at aqui nos textos constitucionais brasileiros. Houve clara atualizao quanto ao papel atribudo ao Estado e Constituio, iniciando-se um novo processo constitucional, comprometido com a prtica dos direitos e a realizao da justia social. Se isso for bem compreendido, comea aqui um Brasil novo.

A Constituio ontem e amanh

Segundo a expresso de Jos Joaquim Canotilho, notvel constitucionalista portugus, chegou ao fim o perodo da Constituio concebida como limite. Quando a burguesia assumiu o poder poltico, teve a preocupao de criar limitaes participao do governo na vida social, por motivos facilmente compreensveis. Os burgueses chegavam ao poder depois de sculos de luta contra o absolutismo. Os governantes com poder absoluto haviam praticado muitas violncias, promovendo prises arbitrrias, confiscando patrimnios, desrespeitando ajustes e contratos, e criando obstculos liberdade de circulao de capitais e mercadorias. A Constituio escrita foi criada para estabelecer limites bem rgidos ao dos governos, que deveriam ser meros vigilantes e protetores da ordem econmica e social estabelecida pelos indivduos. Estes deveriam gozar de inteira liberdade para o exerccio de seus direitos, o que ficaria assegurado pela vigncia da Constituio que, por meio de regras escritas, deveria fixar a organizao do poder pblico, impedindo a concentrao do poder, e prend-lo dentro de certos limites.

Desde o incio do sculo XIX ficou evidente que esse aprisionamento do poder pblico era muito conveniente para os indivduos economicamente fortes. Mas, ao mesmo tempo, era tremendamente prejudicial para os economicamente fracos, pois no livre confronto entre os indivduos prevalecia sempre a vontade do que tinha mais poder econmico, que era o dono da fbrica ou da terra, ou ento o banqueiro.

E qualquer tentativa de organizao e de reivindicao dos oprimidos sofria imediata represso por parte do poder pblico que, de acordo com as limitaes constitucionais, s deveria agir para conservar a ordem estabelecida pelos particulares, alm de prestar alguns servios que estes desejavam e que no queriam assumir.

No final do sculo XX, quando os oprimidos e explorados j haviam alcanado um nvel razovel de organizao e, em conseqncia, de poder de presso, os detentores do poder econmico chamaram o poder pblico para assumir novas tarefas, prestando alguns servios aos marginalizados, para aliviar as tenses sociais. Isso aconteceu na Europa e nos Estados Unidos da Amrica, e marcou o incio de um processo de mudana, que se desenvolveu alternando momentos de calmaria e de intensas lutas, sendo marcado pela ocorrncia de duas guerras mundiais e culminando com a fixao de novos padres neste final do sculo XX.

A Declarao Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Organizao das Naes Unidas - ONU, em 1948, foi o primeiro anncio do aparecimento de novas concepes, embora ainda sem romper com o tradicional formalismo, distanciado da realidade. A Declarao Universal proclamou a existncia de direitos fundamentais e fez a enumerao dos que ento foram considerados de mais urgente reconhecimento, reafirmando a preocupao com a liberdade e lembrando que a igualdade, totalmente esquecida na prtica dos direitos, deve ser tambm preservada.

Embora a Declarao proclamasse que "todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos", isso continuou a ser ignorado no plano concreto das relaes sociais. E os direitos fundamentais permaneceram, em grande parte, como valores abstratos, que todos louvam mas que poucos praticam. Por esse motivo a prpria ONU aprovou, em 1966, dois novos documentos, conhecidos como Pactos dos Direitos Humanos: o Pacto dos Direitos Civis e Polticos e o Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.

Esses Pactos tornaram bem mais minuciosa a enumerao dos direitos fundamentais e, o que mais importante, estabeleceram as tarefas que os Estados devem desempenhar para a superao das injustias e a proteo da dignidade humana. Foi a partir da, seguindo a orientao dos Pactos de Direitos Humanos e reproduzindo grande parte de seus dispositivos, adotando inclusive a enumerao minuciosa em lugar da mera declarao abstrata, que teve incio um novo constitucionalismo, que a prtica reiterada vai confirmando e a doutrina j reconheceu.

Os Pactos de Direitos Humanos aram a ser acolhidos nas Constituies e, desse modo, suas regras ganharam maior eficcia. O caso mais expressivo de transposio dos Pactos para o direito interno de um Estado ocorreu em Portugal, quando da elaborao da Constituio de 1976, que marcou formalmente o incio de uma nova fase histrica, impedindo a aplicao das regras antidemocrticas e garantidoras de privilgios, impostas pelo salazarismo.

A comea uma nova fase do constitucionalismo, com duas caractersticas novas essenciais: os Direitos Humanos que determinam a legislao, em lugar de serem considerados somente depois de includos na lei; Os direitos fundamentais no so apenas declarados ou proclamados, mas recebem da prpria Constituio a garantia de sua efetivao, mediante a previso de instrumentos para que os indivduos e as organizaes sociais possam realmente exigi-los e, alm disso, pela atribuio de tarefas aos rgos do Estado, visando a promoo dos direitos.

Essa nova orientao representa o rompimento com as concepes abstratas e formalistas do sculo XVIII, que nas suas linhas fundamentais prevaleceram at agora. Pode-se concluir que se trata de uma nova concepo de Constituio, decorrente da comprovao de que simples ajustes parciais j no so suficientes para se ter uma organizao estvel da sociedade, livre de conflitos violentos, constantes e de ampla repercusso.

o constitucionalismo do sculo XXI que comea.

Constituio nova para um Brasil novo

Uma nova Constituio no suficiente para criar um pas novo. Ningum h de ter sido to ingnuo a ponto de acreditar que, no dia seguinte ao da promulgao da nova Constituio, abriria a janela e veria outro Brasil, livre de injustias, de privilgios e de marginalizaes.

Mas tendo em conta o novo papel da Constituio e o seu contedo, que em pontos importantes reflete a influncia de setores sociais tradicionalmente sem voz e sem fora, deve-se itir que a nova ordem constitucional brasileira pode ser o comeo de uma nova sociedade. Para que se chegue a este resultado necessrio, entretanto, um trabalho poltico vigoroso, que tenha por base um bom conhecimento das novas possibilidades constitucionais e seja dirigido com firmeza, equilbrio e objetividade, no sentido da superao dos obstculos prtica dos direitos fundamentais e ao uso das novas garantias.

Uma inovao de extrema importncia a criao de novas possibilidades de utilizao do poder judicirio como veculo de aproximao entre a igualdade jurdica, estabelecida na Constituio, e a igualdade social, que as normas constitucionais em parte favorecem e em parte dificultam. verdade que a organizao judiciria at aqui tem exercido papel relevante na conservao da ordem estabelecida pelos dominadores. Lembrando uma expressiva manifestao de James Baldwin, o notvel escritor e militante negro norte-americano, recentemente falecido, "o sistema judicirio tem sido um meio legal de promover injustias".

Mas os membros do Judicirio fazem parte da sociedade brasileira e muitos deles j sentiram a necessidade de abandonar o legalismo formalista e procurar uma legalidade justa. Isto, no s para atender aos reclamos da justia, mas tambm para que os juzes se livrem da imagem de elitistas distantes e insensveis e para que os tribunais reconquistem a confiana e o respeito da populao. As primeiras respostas do Judicirio s inovaes dos novos direitos tm sido geralmente positivas, revelando a disposio de fazer cumprir a Constituio. E muito provavelmente a utilizao intensa dos meios judiciais dever estimular essa disposio, entre outros motivos porque ter como efeito imediato a valorizao do poder judicirio.

As principais inovaes em termos de utilizao das vias judiciais para assegurar o exerccio dos direitos esto no artigo 5 da Constituio, em seus incisos e pargrafos. Uma das mais importantes inovaes, talvez mesmo a de maior importncia em termos de criao de instrumentos para a democratizao da sociedade brasileira, a valorizao das associaes de modo geral. Partindo da antiga constatao de que "a fora do grupo compensa a fraqueza do indivduo", pode-se dizer que os indivduos ficaram fortalecidos, independentemente de sua condio econmica ou social, desde que associados.

At aqui foram muito freqentes os casos de indivduos que tiveram seus direitos desrespeitados e que no reagiram para defend-los, ou por no disporem de meios, no sabendo como agir e no tendo o a um advogado, ou por terem medo de sofrer represlias. A partir de agora os indivduos podero cobrar a aplicao das normas legais que lhes atribuem direitos e tambm podero reagir contra eventuais ofensas, por meio das associaes a que pertencerem. Isso facilita enormemente o o ao poder judicirio, pois, alm de poder conseguir com muito maior facilidade o auxlio de um advogado, a associao sempre estar mais protegida.

Segundo o inciso XXI do artigo 5 da Constituio, "as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente". Por fora desse dispositivo, qualquer pessoa que seja filiada a uma associao poder ser representada por esta, em processos istrativos ou judiciais, tanto para pedir uma previdncia necessria ao exerccio de um direito quanto para proteger um direito negado ou ofendido. Isso poder ser utilizado, por exemplo, contra o empregador que pratica ilegalidades, contra o loteador desonesto, contra o senhorio que explora ilegalmente seu inquilino, contra o produtor ou vendedor de mercadorias falsificadas, contra o prestador de servios que procede irregularmente - de modo geral, em todas as hipteses de sonegao ou leso de um direito individual.

Em reforo desse dispositivo podero ser lembrados alguns outros, de utilizao mais imediata: o inciso LXX, que permite aos partidos polticos, s organizaes sindicais, s entidades de classe e s associaes legalmente constitudas e em funcionamento h pelo menos um ano, valerem-se do mandado de segurana coletivo, na defesa dos interesses de seus membros ou associados, para protegerem direito lquido e certo ofendido por um agente pblico; o inciso LXXI, segundo o qual poder ser pedido mandado de injuno quando a falta de uma norma regulamentadora estiver impedindo o exerccio de algum direito ou de alguma liberdade constitucional.

Tudo isso torna indispensvel que as associaes, seja qual for sua natureza, fiquem preparadas para oferecer assistncia jurdica aos seus membros ou associados. Assim, para tomar um exemplo bem expressivo, mesmo os sindicatos mais poderosos e as associaes mais ricas geralmente se limitam a oferecer assistncia mdica e dentria, no cogitando da assistncia jurdica. Essa falha precisa ser urgentemente corrigida, pois a partir de agora estar prejudicando seriamente a defesa de todos os direitos dos associados.

A par dos dispositivos mencionados, vrios outros criam amplas possibilidades de defesa de interesses e direitos, como o que amplia o alcance da ao popular e permite que ela seja utilizada, desde que de boa f, sem o pagamento de custas e a condenao nos honorrios de advogado. Outro dispositivo importante o que cria o habeas-data, medida judicial que permite o o s informaes que se refiram ao interessado, existentes em qualquer entidade pblica civil ou militar, sem excluir as reparties policiais e o Servio Nacional de Informaes (SNI).

Por todas essas inovaes, alm de outras que a leitura da Constituio permitir conhecer, existe grande possibilidade de que os direitos previstos na Constituio sejam mais do que declaraes formais ou simples promessas enganadoras. Mas, obviamente, necessrio que os indivduos e as associaes se disponham a lutar pelos direitos, utilizando os meios constitucionais e preparando-se para exercer, paralelamente, a presso poltica que a prpria Constituio prev e assegura.

Avanos constitucionais: conquistas do povo

No a Constituio que muda o Brasil, mas a mudana se tomou um pouco mais fcil com as novas normas constitucionais.

A nova Constituio brasileira ampliou a afirmao dos direitos fundamentais e os meios para sua defesa. A par disso estabeleceu novas possibilidades de participao poltica do povo, o que poder ser de muita importncia se o povo for sensibilizado para a efetiva utilizao dos novos mecanismos de interferncia e controle polticos.

preciso no perder de vista que tais inovaes no foram dadas de presente ao povo brasileiro, mas so o produto de uma intensa luta e do extraordinrio esforo de grupo sociais e de lideranas populares, que de vrios modos enfrentaram as presses e resistncias do poder econmico e de polticos retrgrados ou corruptos. No houve o esforo e ele produzia resultados, sendo importante lembrar que para o oferecimento de emendas populares ao projeto de Constituio foram obtidas treze milhes de s, o que demonstra que no impossvel sensibilizar o povo.

Esse grande esforo e os resultados conseguidos no devem ser perdidos. Aqueles mesmos que tudo fizeram para impedir qualquer avano, e que em parte conseguiram manter intocados os seus privilgios, agora se esforam para que as inovaes constitucionais no sejam aplicadas. Isso demonstra que para os dominadores tradicionais essas inovaes no so convenientes, o que permite concluir que elas so boas para os dominados.

A partir de agora preciso desenvolver um trabalho de organizao do povo, estimulando a criao do maior nmero possvel de associaes.

Atravs delas ser mais fcil informar o povo sobre seus direitos e despertar sua conscincia para a participao. Desse modo poder haver grande influncia popular na legislao e nas decises governamentais, pelo uso intenso da iniciativa, que permite ao povo propor projetos de lei, bem como do plebiscito e do referendum, que so instrumentos de consulta ao povo e que podero dificultar e at impedir decises contrrias ao interesse pblico.

Outras tarefas imediatas e relevantes so as Constituintes estaduais e municipais. Entre 1891 e 1930 os Estados tiveram importncia na vida poltica brasileira, o que favoreceu o fortalecimento de oligarquias estaduais mas, por outro lado, impediu a implantao de ditaduras nacionais. A partir de 1930, com a ditadura de Getlio Vargas, os Estados perderam sua autonomia, sem que isso representasse o enfraquecimento dos oligarcas, os quais aram a dar sustentao poltica ao governo central em troca do recebimento de verbas da Unio e do controle dos rgos pblicos federais em seus Estados. As novas Constituies estaduais podero comear a demolio das oligarquias, se abrirem espaos para a participao popular.

No mbito municipal tambm o momento de desafio. Pela nova Constituio, cada Municpio dever elaborar sua prpria lei de organizao, havendo a possibilidade de democratizar o governo.

Alm disso, por determinao constitucional, os Municpios devero utilizar os mecanismos de participao popular, com o acrscimo de que as associaes representativas devero ser obrigatoriamente ouvidas no planejamento municipal.

Em sntese, a nova Constituio no implanta no Brasil uma nova sociedade, nem seria razovel pretender isso, pois uma democracia se fundamenta nas relaes sociais concretas e no se impe pela simples mudana da lei. Mas, sem dvida alguma, a nova Constituio abriu vrios caminhos para que o povo brasileiro possa avanar no sentido de uma sociedade em que todos sejam realmente livres e iguais, em direitos e dignidade.

*Dalmo de Abreu Dallari diretor da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo e membro do Conselho Editorial de Teoria e Debate.