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APLICAO E IMPLEMENTAO DOS INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS NO DIREITO INTERNO

4.1 O Estado Brasileiro e o Sistema Internacional de Proteo dos Direitos Humanos: a via alternativa de implementao do Direito Internacional dos Direitos Humanos

Uma via alternativa importante a ser utilizada para se alcanar a implementao e proteo dos direitos humanos no Brasil, a via amistosa, conforme estabelece a Conveno Americana, no seu artigo 48.1(f):

Art. 48 A Comisso, ao receber uma petio ou comunicao na qual se alegue a violao de qualquer dos direitos consagrados nesta Conveno, proceder da seguinte maneira:

f) pr-se- a disposio das partes interessadas, a fim de chegar a uma soluo amistosa do assunto, fundada no respeito aos direitos reconhecidos nesta Conveno

Para alcanarmos um sistema de proteo dos direitos humanos eficaz a nvel interno necessrio que o Brasil demonstre interesse em participar de solues amistosas nos casos individuais apresentados a Comisso Interamericana. O procedimento da denncia individual na Comisso prev uma fase de oferecimento de soluo amistosa s partes (peticionrios e governo denunciado), que previsto no artigo 49 da Conveno Americana.

Tal procedimento possibilita ao Estado reparar as violaes cometidas em seu territrio atravs de medidas concretas, tais como: a revogao da lei interna incompatvel com as normas internacionais de direitos humanos; o processamento e punio dos responsveis pelas violaes cometidas; o pagamento de indenizao aos familiares ou vtimas de violaes conforme os padres internacionais fixados pela jurisprudncia sobre a matria, entre outras.

A participao do Estado em procedimentos de soluo amistosa, demonstra a sua vontade poltica de reparar as violaes de direitos humanos ocorridas em seu territrio, assumindo, e incorporando os standars internacionais na legislao interna, compatibilizando-os. Tal iniciativa poder tambm contribuir para o futuro desenvolvimento da legislao que permita a execuo das decises dos rgos internacionais de mbito interno.

O CEJIL j atuou em vrios casos nos quais alcanou-se solues amistosas entre os peticionrios e os governos denunciados. Um exemplo concreto de como tal via pode ser extremamente eficaz na proteo dos direitos humanos foi o caso Colotenango, contra o governo da Guatemala. Neste caso, pela via da soluo amistosa logrou-se de obter do estado o compromisso de pagar a indenizao para a famlia da vtima, assim como tambm para as diversas pessoas que haviam sido lesadas, ameaadas e constrangidas a deslocarem-se de seu domiclio habitual. Alm disso, o acordo de soluo amistosa estabeleceu o dever do Estado proceder a uma reparao comunitria para a comunidade de Colotenango que incluiu a execuo de projetos de desenvolvimento, tais como: a construo de escolas, pontes, centros de capacitao e moinhos, nas vrias aldeias.

Outro caso no qual foi utilizada a via da soluo amistosa foi o caso Verbitsky contra a Argentina. Como resultado de um acordo entre o governo argentino e os peticionrios, foi derrogado o artigo 244 de Cdigo Penal Argentino que estabelecia a figura jurdica do desacato, aplicando uma nova legislao ao caso e deixando sem efeito uma deciso condenatria.

4.2 O Processo de Formao dos Tratados Internacionais e as suas fases

Os tratados so a principal fonte do direito internacional. A formao dos tratados requer como pr-requisito o acordo de vontades celebrado entre sujeitos do direito internacional, sob a forma escrita. Os tratadostem uma fora jurdica vinculante para o pas que os ratifica, que obriga-se internacionalmente a cumpri-los. Quando os Estados ratificam um tratado internacional esto obrigados a cumpri-los com base no princpio de boa f, e no pacta sunt servanda, pelo qual o Estado est obrigado a cumprir o tratado que ratificou, que regem as relaes internacionais. Tal obrigao do Estado paralela responsabilidade de superviso de seu cumprimento por parte dos rgos de fiscalizao internacionais.

O processo de formao dos tratados tem vrias fases. A primeira relativa , que um aceite precrio e no definitivo, conforme estabelece o artigo 84, inciso VIII da Constituio Federal:

Art. 84 Compete privativamente ao Presidente da Repblica:

VII celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional.

Em seguida, a segunda fase a aprovao pelo Congresso Nacional, conforme estabelece o artigo 49, I da Constituio Federal:

Art. 49 da competncia do Congresso Nacional:

I resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou ato internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional.

A terceira fase a da ratificao do tratado, ou aceite definitivo pelo Poder Executivo, atravs do Presidente da Repblica. A ratificao cria obrigaes jurdicas no mbito internacional. Cabe ressaltar que tal sistemtica de formao dos tratados falha, por no conter prazos determinados na agem de uma fase para a outra.

Aps o trmino do processo de formao dos tratados surge a necessidade da sua incorporao ao ordenamento jurdico dos Estados que o ratificaram. No caso brasileiro, h uma discusso doutrinria entre a corrente monsta e a corrente dualista com relao incorporao dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurdico e, por isso, aps a ratificao do tratado internacional pelo Poder Executivo, o mesmo seria incorporado automaticamente no ordenamento interno.

Os dualistas defendem a existncia de duas ordens jurdicas distintas: a interna e a internacional, e portanto, para a entrada em vigor dos tratados no direito interno seria necessria e a reproduo do texto do tratado internacional na lei interna (criando uma quarta fase no processo de formao dos tratados). Tal corrente considera que os tratados de direitos humanos tem a mesma sistemtica dos tratados internacionais tradicionais no que se refere a incorporao, ou seja, necessitam da publicao de um Decreto para que entrem em vigor em territrio nacional. Os dualistas entendem que a ratificao s cria obrigaes no mbito internacional, no vigorando de imediato o tratado ratificado interno.

4.3 Os Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos em Face da Constituio brasileira de 1988

A Constituio Federal brasileira prev um sistema misto (ao invs das doutrinas monista e dualista), que faz distino entre os tratados internacionais de direitos humanos e os tratados internacionais tradicionais, em relao sua incorporao automtica pelo ordenamento jurdico interno. Assim, os tratados de direitos humanos tem aplicao automtica a partir da ratificao. Por outro lado, os tratados internacionais tradicionais tm aplicao no-automtica, necessindo posterior legilao para vigorarem internamente, ou seja a reproduo do seu texto no ordenamento jurdico brasileiro.

O sistema misto adotado pela Constituio brasileira est previsto no artigo 5^o, pargrafos 1 e 2^o:

Art. 5^o

1^o pargrafo - as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.

2^o pargrafo os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

Assim, os tratados internacionais de direitos humanos tm status de norma constitucional e so incorporados automaticamente, enquanto os tratados internacionais tradicionais tm hierarquia infra-constitucional e incorporao no automtica.

Alm disso, os tratados internacionais de direitos humanos am a integrar o ncleo das clusulas ptreas, estabelecidas no artigo 60, pargrafo 4, inciso IV da Constituio Federal:

Art. 60

Pargrafo 4^o No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir.

IV os direitos e garantias individuais.

A Constituio Federal brasileira de 1988 representa um marco jurdico na institucionalizao dos direitos humanos no pas, pois acolhe o princpio de indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos, ao alargar a dimenso dos direitos e garantias fundamentais (artigo 5 primeiro pargrafo).

Alm disso, a Constituio Federal elege o valor da dignidade humana como um valor essencial, inclundo entre os princpios e fundamentos do Estado democrtico de direito, conforme estabelece o artigo 1^o, inciso III:

A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrtico de direito e tem como fundamentos:

III a dignidade da pessoa humana.

A adoo deste princpio importa na abertura da ordem jurdica interna ao sistema internacional de proteo dos direitos humanos, alm de impor limites noo de soberania estatal, que a a Ter como parmetro obrigatrio a prevalncia dos direitos humanos.

4.4 O impacto jurdico dos Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos no Direito Brasileiro

As conseqncias do impacto jurdico da incorporao dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurdico brasileiro, so:

a) reforar e ampliar o elenco dos direitos previstos no direito interno, no caso de tratado e direito interno estarem harmnicos, e preencher as lacunas do direito interno, no caso do tratado ampliar o elenco de direitos protegidos.

Neste caso, a incorporao dos tratados internacionais de direitos humanos provoca um alargamento no universo de direitos nacionalmente garantidos, ampliando o elenco dos direitos protegidos, completando-os com lacunas apresentadas pelo direito brasileiro. Um exemplo concreto desta possibilidade est em uma deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal sobre a existncia jurdica do crime de tortura contra s crianas e asolescentes, no Habeas Corpus no. 70.389-5 (So Paulo; Tribunal Pleno 23/06/94; Relator: Ministro Sydney Sanches, Relator para Acrdo: Ministro Celso de Mello). Neste caso, o STF aplicou o artigo 233 do Estatuto da Criana e do Adolescente que estabelece como crime a prtica de tortura contra criana e adolescente. Como tal norma consagra um tipo penal aberto, o Supremo entendeu que os instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos deveriam intergrar-se norma penal brasileira, complementando-a, invocando para o caso em concreto a Conveno sobre os Direitos da Criana, a Conveno contra a Tortura, a Conveno Interamericana contra a Tortura, e a Conveno Americana sobre os Direitos Humanos.

b) revogar a lei interna conflitante e as leis menos benficas, no caso de conflito entre o tratado e o direito interno.

Neste caso, a incorporao dos tratados internacionais de direitos humanos deve orientar-se pelo critrio da norma mais favorvel vtima, que um princpio do direito internacional dos direitos humanos. A escolha da norma mais favorvel dever ser realizada pelos Tribunais internos e a outros rgos aplicadores do direito, visando a melhor proteo possvel dos direitos humanos. Um exemplo concreto desta possibilidade o caso da priso do depositrio infiel, que permitida pela lei brasileira. Prem, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos estabelece no seu artigo 7 . que: Ningum deve ser detido por dvidas. Este princpio no limita os mandatos de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar. Assim, em um caso particular, houve deciso afastando o cabimento de priso civil por dvida, na Apelao no. 613.053-8, com base nos tratados internacionais, que seria equivalentes s prprias normas constitucionais brasileiras

c) proibir as condutas violatrias dos Estados sob pena de responsabilizao internacional pelos rgos de superviso internacionais.

Neste caso, a incorporao do tratado internacional significa que automaticamente sero proibidas quaisquer prticas violatrias aos direitos consagrados. O no cumprimento do tratado internacional, j incorporado ao direito interno brasileiro, poder acarretar a responsabilidade internacional do Brasil, atravs de uma deciso de um rgo internacional sobre uma denncia de violao de direitos humanos ocorrida em territrio brasileiro.

d) reforar a responsabilidade internacional do Estado em garantir recursos internos eficaz para reparar as violaes de direitos humanos.

Ao ratificar um tratado internacional de direitos humanos, incorporando-se automaticamente ao seu ordenamento jurdico interno, o Brasil assume a obrigao internacional de fornecer recursos internos eficazes para reparar as violaes de direitos humanos ocorridas em sua jurisdio. Os recursos internos devem ser entendidos como mecanismo nacionais de proteo judicial dos direitos humanos. Aps a incorporao automtica do tratado no ordenamento jurdico interno, a sua implementao se dar atravs dos rgos internos do Legislativo, Judicirio e Executivo. Neste sentido, o papel dos Tribunais internos essencial na implementao das normas internacionais de proteo.

Tendo em vista a estrutura descentralizada dos tribunais internacionais de proteo dos direitos humanos, torna-se fundamental o papel dos tribunais internos na ampliao dos instrumentos internacionais, garantindo a sua implementao. Assim, o futuro da proteo internacional dos direitos humanos vai depender do grau de aplicao e implementao dos tratados internacionais pelos sistemas jurdicos internos dos Estados. Nenhum Estado pode invocar dificuldades na implementao para desobrigar-se de suas responsabilidades.

Assim, cabe aos Estados fornecerem recursos internos eficazes, conforme dispem os tratados internacionais, como fundamento necessrio para que os indivduos beneficirios possam utiliz-los antes de se submeterem um caso individual aos rgos internacionais, contribuindo para uma melhor interao entre o direito internacional e o direito interno.