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DEMOCRACIA
E DIREITOS FUNDAMENTAIS. EM TORNO DA NOO DE ESTADO DE
DIREITO
Eduardo
R. Rabenhorst
? ?3???
GUISA DE INTRODUO:
A
noo de Estado de direito enseja polmicas infindveis
no mbito da teoria jurdica. Afinal de contas, quais so as
propriedades (formais e materiais) exigidas de uma ordem poltica
para que ela possa vir a ser chamada de Estado de direito?
Um sistema poltico que impe uma legalidade autoritria, por
exemplo, pode ser considerado um Estado de direito ou este
ttulo vlido exclusivamente para os regimes democrticos
?
Devemos
lembrar que para alguns partidrios do positivismo jurdico,
principalmente Hans Kelsen, a prpria expresso Estado de
direito (Rechtsstaat)
contraditria ou redundante, j que no existe qualquer
possibilidade de se conceber o direito fora do Estado. De acordo
com a famosa Teoria pura do direito, Estado e direito se confundiriam na tarefa
de regulamentar o emprego da fora nas relaes entre os
homens. Assim, segundo Kelsen, ao contrrio do que costumamos
imaginar, no h duas esferas separadas, o Estado de um lado e
o direito do outro, mas to somente uma nica ordem jurdico-estatal
composta por vrios estgios que esto interligados de forma
esttica e dinmica, de maneira que ? ?3???cada norma emanada da
ordem estatal encontra sua validade no em um contedo, mas na
mera conformidade com uma norma do tipo superior.
Na
perspectiva de Kelsen, portanto, o termo Estado de direito
tautolgico, ou o que bem pior, contraditrio. Tautolgico
porque no existe um Estado que no seja, por definio,
de direito. Contraditrio porque o termo em questo
sugere que o Estado pode estar submetido a uma ordem jurdica no
estatal, ou seja, a um direito natural ou metafsico que no
vel de ser itido por uma teoria jurdica cientfica.
Coerente com esta argumentao, Kelsen, a despeito de suas
indubitveis convices democrticas, foi forado a
concluir que do ponto de vista da cincia do direito, ponto de
vista formal obviamente, o III
Reich seria um Estado de direito.
Em
franca oposio a tal ponto de vista encontram-se os autores
que acreditam que a noo de Estado de direito no pode
ser vista simplesmente a partir do ponto de vista da coerncia
de uma pretensa pirmide normativa. Para eles, o equvoco de
Kelsen consiste em supor uma identidade conceitual entre o
direito e o Estado, quando na verdade o primeiro uma esfera
de regulamentao que existe mesmo na ausncia do segundo.
Para estes autores, o Estado no ? ?3???a de uma inveno
recente que consiste na criao de um corpo poltico
istrativo especializado (parlamento, governo, tribunais,
etc.) que monopoliza o exerccio desta regulamentao. Dessa
forma, a emergncia do Estado est restrita s sociedades nas
quais se instalou -
de forma natural por meio de um processo de diferenciao
das vrias esferas normativas ou artificialmente por via da
imposio do modelo poltico europeu s outras culturas -
um o desigual aos meios de produo ou de reproduo.
O
Estado de direito, por sua vez, teria surgido aps a queda do
modelo absolutista quando o liberalismo econmico ou a
exigir segurana jurdica para desenvolver suas atividades com
base nos princpios da liberdade e da propriedade. Neste
sentido, para os opositores de Kelsen, a deciso do insigne
jurista austraco de tomar o conceito de Estado de
direito em um sentido gentico, ou seja, como se
tratasse de um conceito acerca da gnese do direito, pode ser
coerente com os pressupostos da Teoria
pura do direito,
mas ela arbitrria do ponto de vista histrico. Afinal, o
termo alemo Rechtsstaat
sempre? ?3??? foi entendido no sentido do Estado liberal de
direito, ou seja, na acepo do modelo poltico que
restringe a atuao do Estado proteo das liberdades
individuais, controlando a legalidade de seus atos e assegurando
a elaborao de normas jurdicas segundo procedimentos democrticos.
Obviamente,
Kelsen est ciente deste significado. Contudo, ele acredita que
o mesmo incompatvel com uma teoria positivista do direito,
pois essa ultima no pode itir que as liberdades individuais
ou, o que significa o mesmo, que a ideologia liberal figure como
uma espcie de contedo prvio do direito.
O
que a tradio jurdica europia continental chama de Estado
de direito , com apenas pequenas distines que
veremos adiante, basicamente a mesma coisa que a tradio jurdica
anglo-saxnica chama de rule
of law (domnio da lei), ou seja: (1) a garantia de proibio
do exerccio arbitrrio do poder; (2) a exigncia de normas pblicas
claras e consistentes; (3) a existncia de tribunais veis
e estruturados para ouvir e determinar as diversas reivindicaes
legais.
Contudo,
importante observarmos que os juristas anglo-americanos quase
? ?3??? nunca utilizam a expresso Estado no mesmo sentido dos
juristas continentais (os norte-americanos, por exemplo, fazem
uso do termo Estado apenas em referncia s unidades polticas
que formam a Federao). Assim, o que na tradio do civil law chamado de Estado, recebe nos pases que adotaram o
sistema de commom law
o nome de governo. Por isso, ao contrrio do que ocorre
com a expresso Estado de direito, o termo rule
of law no apresenta qualquer indcio de contradio ou
de redundncia, pois o que ele evoca claramente uma limitao
ao exerccio do poder poltico, ou seja, a
eliminao do arbtrio no exerccio dos poderes pblicos
com a conseqente garantia de direitos dos indivduos perante
estes poderes.
A
idia de rule of law
est intimamente conectada com a prpria histria das
liberdades polticas e das garantias individuais,
principalmente no mbito penal. Na Inglaterra o marco inicial
desta histria a promulgao da Magna
Carta por Joo Sem Terra em 1215, primeira tentativa de se
estabelecer em termos jurdicos uma limitao do exerccio
do poder poltico. Firmada nas plancies de Runnymede, no
muito longe de onde se situa ? ?3???atualmente o castelo de Windsor, a Magna
Carta selou o compromisso entre Joo Sem Terra e os bares
ingleses de que nenhum homem -
nem mesmo o rei -
estaria acima da lei. No mais, ela concedeu a todos os homens
livres (na poca uma pequena parcela da populao inglesa)
o direito ao devido processo legal, ou seja, o princpio
de que ningum poderia ser detido ou destitudo de seus bens
sem julgamento prvio. Este
princpio, como sabemos, exerceu uma influncia notvel em
outros documentos jurdicos importantes de limitao do exerccio
do poder rgio no contexto anglo-saxo, como a Petition
of Rights de 1628, o Acta
de Habeas Corpus de 1679, a Bill
of Rights de 1689 e a prpria Constituio dos Estados
Unidos da Amrica.
A Constituio norte-americana outro marco decisivo
na elaborao do conceito de rule of law. Com efeito, os revolucionrios americanos no apenas
afirmaram o valor normativo ? ?3???superior do texto constitucional (higher
law), instituindo assim a prpria concepo de um Estado
constitucional democrtico, como tambm consignaram as
propriedades procedimentais e substanciais que caracterizam o
domnio da lei.
Estas
propriedades substanciais esto contidas em sete das dez
Emendas que compem a clebre Declarao americana de
direitos: a Primeira Emenda garante a liberdade de expresso,
de religio, o direito de reunio pacfica e o direito de
peticionar ao governo; a Quarta Emenda probe a devassa
injustificada do lar e a revista injustificada do indivduo; a
Quinta e a Sexta Emendas asseguram os direitos fundamentais em
matria penal e o devido processo legal (o acusado no
pode ser compelido a produzir uma prova contra ele mesmo, deve
ser informado da natureza e causa da acusao, no pode ser
julgado mais de uma vez pelo mesmo delito e etc.); A Oitava
Emenda probe a fiana excessiva e as penas cruis ou
singulares; A Nona e a Dcima Emendas asseguram aos Estados
federados a ao povo todos os poderes e liberdades no
enumeradas na Constituio.
interessante lembrarmos que a tradio do commom
law, ao contrrio de sua congnere continental, assume de
pronto que os indiv? ?3???duos possuem direitos independentes do
Estado. Na Magna Carta, os bares reunidos em Runnymede deixaram claro que o
rei no lhes outorgava direitos novos, mas apenas honraria o
compromisso de no mais priv-los dos direitos concedidos por
Deus. A Constituio americana segue o mesmo caminho, pois ela
afirma que a liberdade individual vem das leis da natureza
e que todos os homens so
criados iguais, que so agraciados por seu Criador com certos
direitos inalienveis, que entre esses direitos esto a vida,
a liberdade e a busca da felicidade. Neste sentido,
conforme sublinhou A.. arin dEntrves, a rule
of law possui um contedo positivo expresso em termos
de valores fundamentais que remetem em ltima anlise idia
de dignidade humana.
A
EVOLUO DO CONCEITO DE ESTADO DE DIREITO:
A
tradio anglo-saxnica do rule
of law, conforme acabamos de ver, no se contenta em
atribuir uma dimenso meramente formal idia de Estado
de direito, mas ela inclui tambm uma dimenso substancial.
Com efeito, a rule of law
no apenas submete o exerccio do poder ao direito, concebendo
diversos mecanismos de controle dos atos governamentais, mas ela
concede aos indivduos direitos inalienveis anteriores prpria
ordem estatal. Neste sentido, importante ressaltarmos que o
princpio do devido processo legal indica algo muito mais
precioso do que podemos imaginar a primeira vista: no se trata
apenas da idia de que os indivduos devem ser tratados
segundo aquilo que a lei lhes reserva ou atribui (igualdade
perante a lei), mas fundamentalmente que eles sejam tratados
segundo procedimentos justos e eqitativos
Nos pases que pertencem tradio do civil
law, ao contrrio, a noo de Estado de direito foi
concebida inicialmente em uma dimenso meramente formal,
confundindo-se com o prprio princpio da legalidade. Este
princpio, como sabemos, estabelece que todos os atos emanados
dos rgos do Estado devem estar habilitados juridicamente,
isto , devem es? ?3???tar fundados e motivados em uma hierarquia de
normas pblicas, claras, abstratas e gerais.
Esta
submisso do poder estatal hierarquia das normas sofreu uma
inflexo com o advento do chamado Estado de bem-estar social.
Este novo modelo, oriundo das revolues sociais do sculo
XX, ou a atribuir novas responsabilidades ordem estatal,
principalmente a de assumir o desenvolvimento econmico e
social criando mecanismos de proteo contra os efeitos
colaterais da economia de mercado.
Nos ltimos anos, porm, a tradio continental da Rechtsstaat
ou a incorporar a dimenso substancial da rule
of law, incluindo dispositivos de garantia dos direitos
fundamentais.
Esta nova modalidade de Estado de direito vem recebendo o
nome de Estado constitucional. A principal distino
entre o Estado constitucional e as antigas noes de Rechtsstaat e de tat de
droit, encontra-se no fato de que o primeiro no se limita
aos aspectos formais da legalidade do exerccio do poder, mas
ele inclui normas substanciais expressas nos chamad? ?3???os princpios
constitucionais e nas normas relativas aos direitos
fundamentais.
? ?3???
ESTADO
CONSTITUCIONAL E DEMOCRACIA:
O
Estado constitucional est intimamente conectado com
a idia de democracia, mas ao mesmo tempo impe limites a
esse regime. De fato, a mera submisso do poder ao direito
nada informa acerca do contedo das normas jurdicas de um
Estado. Por isso, para muitos autores, principalmente Luigi
Ferrajoli, no possvel utilizarmos rigorosamente os
termos Estado de direito ou Estado
constitucional sem que sejam assegurados dois
pressupostos bsicos: (1) a garantia de que as normas jurdicas gozam de legitimidade; e
(2) a garantia de que as normas so aplicadas pelas
autoridades judicirias de acordo com determinados critrios.
A
primeira garantia exige que as normas de um Estado de
direito sejam estveis, prospectivas, gerais, claras, pblicas
e produzidas segundo procedimentos democrticos e atravs
de um Poder legislativo que represente a vontade popular. A
propsito, conforme observa J. Canotilho, por mais que inmeros
juristas procurem separar constitucionalismo e democracia, a
nica maneira no metafsica de fundamentar os princpios
basilares do Estado constitucional atravs da idia
de soberania popular.
Contudo,
em um Estado constitucional no o direito que est
submetido democracia, mas a democracia que est
submetida ao direito ou mais precisamente aos direitos
fundamentais. De fato, se o Estado constitucional
incorpora normas substanciais relacionadas com estes
direitos, tais normas, evidentemente, no podem estar
submetidas vontade da maioria, mas conforme assinalou
oportunamente Luigi Ferrajoli, elas estabelecem uma esfera
do no decidvel que inverte a tradicional relao
entre o direito e a pol? ?3???tica. Por conseguinte, escreve
Ferrajoli, j no
o direito que pode ser concebido como instrumento
da poltica, mas pelo contrrio a poltica que deve
ser assumida como instrumento de realizao do direito.
A
idia do insigne jurista italiano implica em uma reviso
completa das tradicionais teorias da validade do direito e
da democracia. Esta reviso foi proposta pelo prprio
Luigi Ferrajoli em sua obra Direito
e Razo. Teoria do garantismo penal na Itlia em 1989.
De acordo com esta teoria profundamente inovadora, a
legalidade em um Estado constitucional possui uma dimenso
formal relacionada com as formas dos atos normativos
(validade formal ou existncia), mas tambm uma dimenso
substancial referente ao seu contedo (validade
substancial).
A
segunda garantia de uso rigoroso do termo Estado de
direito, por sua vez, est relacionada com o prprio
aspecto dinmico do direito. Ela exige que as normas sejam
aplicadas por tribunais imparciais, veis aos cidados,
que motivem suas sentenas no prprio direito e que atuem
? ?3??? contra os desvios do poder controlando a constitucionalidade
das leis e dos desvios dos atos istrativos. Da deriva
que o judicirio em um Estado de direito no o
mero rgo aplicador do direito, mas ele possui uma
responsabilidade poltica.
AS
DIFICULDADES DE EFETIVAO DE UM PLENO ESTADO DE
DIREITO. O CASO BRASILEIRO.
A
maior parte das Constituies ocidentais, inclusive a
brasileira, contempla as garantias que acabamos de
assinalar. O problema, contudo, que tais garantias
figuram apenas em um mbito formal. Vejamos porqu.
Comecemos pelo aspecto esttico do direito. A propsito,
no difcil percebermos que existe hoje um problema
fundamental que coloca sob suspeita a caracterizao de
muitos sistemas constitucionais
como efetivos Estados de direito. Tal problema,
conforme bem observou Norberto Bobbio em um? ?3??? famoso ensaio
sobre o futuro da democracia,
relaciona-se com a prpria maneira como esse regime
entendido no mundo contemporneo. Afinal, ser que as
normas produzidas nas democracias contemporneas
representam efetivamente a vontade popular?
Para
tanto, acredita Bobbio, seria necessrio o cumprimento de
algumas das promessas formuladas pelos sistemas democrticos.
O problema, no entanto, que todas estas promessas foram
notoriamente descumpridas:
Em
primeiro lugar a promessa de soberania popular, desmentida
pelo crescimento da burocracia encarregada de gerir a coisa
pblica;
Em
seguida, a promessa de uma maior autonomia dos indivduos
no mbito da vida poltica, contrariada: (a) pela constatao
de que os protagonistas da poltica so as oligarquias,
isto , os grupos, as organizaes, os sindicatos, etc; e
(b) pela complexidade dos problemas que exigem um
conhecimento tcnico vel unicamente aos
especialistas;
? ?3???Em
terceiro lugar a promessa de que os indivduos seriam
co-gestores da poltica, descumprida pela apatia imposta
pela mdia e pela propaganda poltica
;
Por
fim, a promessa de erradicao do poder invisvel
desmentida pela persistncia de organizaes secretas
interferindo na vida poltica (a mfia, a maonaria,
etc.).
O
descumprimento destas promessas trouxe resultados
profundamente indesejveis para os regimes polticos
democrticos. Afinal, a democracia no se converteu em uma
simples alternncia das elites oligrquicas no poder como
suspeita Danilo Zolo? Neste caso, quando comparecemos ao
processo eletivo no estamos apenas legitimando este poder?
Tais questionamentos, transpostos para o plano do Brasil
contemporneo, trazem conseqncias ainda mais desagradveis,
j que a escolha da representao democrtica
entendida neste pas no como um direito, mas como um
dever. Afinal, no somos obrigados a legitimar um regime
que, em ltima anlise, reprime nossa prpria autonomia?
Existe
ainda, no caso brasileiro, um problema suplementar e que diz
respeito ao que pode ser chamado ? ?3???de aspecto dinmico
do direito. De fato, no difcil perceber que no Brasil
a aplicao das leis feita com base em uma extravagante
discricionariedade. Em todo caso, a clebre frase "Aos
meus amigos, tudo; aos meus inimigos, a lei" atribuda
a Getlio Vargas, parece ser uma espcie de mxima
fundamental do sistema jurdico brasileiro. Na prtica,
ela significa, por um lado, que as elites esto imunes ao
direito em seu aspecto punitivo; por outro, que os
desfavorecidos no tm o s prestaes positivas
do Estado.
Por
incrvel que parea, essa assimetria existente entre os
(sobre)cidados e os (sub)cidados
no figura apenas no plano das relaes sociais
como costumam imaginar os antroplogos, mas ela est
consignada em vrias agens da Constituio
brasileira. No somos um dos poucos, seno o nico pas
a itir uma priso especial para aqueles que freqentaram
a universidade?
Um
outro problema bsico que ameaa a caracterizao do
Estado brasileiro como um efetivo Estado de direito,
relaciona-se com a falta (ou ineficcia) dos mecanismos
que visam assegurar os limites prpria democracia
e ao princpio da maioria. Afinal, a Constituio ptria
esta? ?3???belece em seu art. 60 vrias clusulas ptreas
que no podem ser emendadas, mas ela no prev o mesmo
para os direitos sociais e econmicos que continuam sendo
vistos como direitos secundrios que no podem ser
efetivados enquanto no existirem recursos suficientes para
tanto (interessante notar que os governos se recusam a
introduzir a idia de um oramento participativo e a
fixar, na Constituio, um percentual mnimo para a
implementao de polticas pblicas vinculadas sade,
educao, trabalho, etc.). Por isso os direitos sociais e
econmicos, dispostos constitucionalmente, vm sendo
sistematicamente barganhados por uma pretensa estabilizao
financeira e a reduo do dficit fiscal...
Os
problemas que acabamos de assinalar mostram o quanto difcil
caracterizar o Estado brasileiro como um efetivo Estado de
direito. Para tanto, seriam necessrias no apenas mudanas
constitucionais e legais, mas uma modificao profunda nas
atitudes. Nesta tica, podemos concluir afirmando que a
instaurao no nosso pas de um Estado de direito
em sentido substancial, exige no apenas modificaes
constitucionais e legais, mas uma mudana profunda nas
atitudes. S assim ser possvel resgatarmos a esperana
e a utopia de cumprimento das promessas das belas promessas
da democracia.
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